Spesso durante la negoziazione di un contratto di acquisizione gli avvocati discutono se l’espressione “best efforts” o “reasonable efforts” debba essere utilizzata al fine di limitare l’obbligo contrattuale di una parte di conseguire un certo risultato.

Ma cosa significano esattamente “best efforts” e “reasonable efforts” e che accorgimenti pratici possono essere presi al fine di raggiungere un accordo tra le parti?

Questo articolo si basa su un articolo pubblicato originariamente il 27 Mar 2013 sul Legal Community (www.legalcommunity.it).

1.     Introduzione

Il mancato conseguimento del risultato che una parte si è obbligata a conseguire in un contratto comporta generalmente un inadempimento contrattuale con conseguente responsabilità a capo della parte stessa.

Si cerca pertanto in certi casi di qualificare l’obbligo contrattuale di una parte in modo tale che la stessa sia obbligata soltanto ad adoperarsi al fine di conseguire un certo risultato senza però garantire che tale risultato verrà raggiunto.

Qualificare l’obbligo contrattuale di una parte in questo modo è particolarmente importante quando il conseguimento di un certo risultato dipende o può dipendere da fattori che sono al di fuori della sfera di controllo della parte stessa.

A tali fini, vengono spesso utilizzate nei contratti clausole alle quali nella prassi anglosassone viene dato il nome di “efforts clauses”.

Tra queste, vi sono le clausole che obbligano una parte a usare “best efforts” o “reasonable efforts” o “all reasonable efforts” per conseguire un certo risultato.

Questo articolo fornisce una definizione di tali espressioni e alcuni accorgimenti pratici che possono essere presi al fine di raggiungere un accordo in merito alla redazione di tali clausole.

2.     “Best”, “Reasonable” e “All Reasonable” Efforts

Come alcuni lettori sapranno già, queste espressioni non hanno una definizione precisa ai sensi del diritto inglese. Infatti, esse non sono definite in alcuna legge e la giurisprudenza inglese in materia è molto frammentaria e di incerta interpretazione.

Detto ciò, a tali espressioni viene generalmente ascritto il seguente significato:

1) Reasonable Efforts

In inglese: “A party should adopt and pursue one reasonable course of action in order to achieve the result bearing in mind its own commercial interests and the likelihood of success, and which need not be exhaustive of every course available to it.”

In italiano: La parte deve adoperarsi in maniera ragionevole al fine di conseguire il risultato tenendo presente i propri interessi commerciali e la probabilità di successo, ma non è tenuta a intraprendere ogni azione ad essa disponibile.

2) All Reasonable Efforts

In inglese: “A party should explore all avenues reasonably open to it, and explore them all to the extent reasonable, but the party is neither obliged to disregard its own commercial interests nor required to continue trying to comply if it is clear that all further efforts would be futile.”

In italiano: la parte deve esplorare tutte le opzioni che sono ragionevolmente a sua disposizione ma non è tenuta a ignorare i propri interessi commerciali né a cercare di conseguire il risultato se è evidente che ogni sforzo ulteriore sarebbe inutile.

3) Best Efforts

In inglese: “A party should take all of the steps which a prudent, determined and reasonable obligee acting in its own interests and desiring to achieve that result would take, provided however that the party is not required to take actions which would lead to its financial ruin, undermine its commercial standing or goodwill or have no likelihood of being successful.”

In italiano: La parte deve intraprendere ogni azione che una prudente, risoluta e ragionevole controparte che agisce nel proprio interesse e desidera conseguire il risultato intraprenderebbe, ma non è tenuta a intraprendere azioni che potrebbero comportare la propria rovina finanziaria, preguidicare la propria situazione commerciale o che non hanno alcuna probabilità di successo.

Va osservato in particolare che:

  1. L’opinione secondo la quale “best efforts” impone oneri maggiori di “reasonable efforts” e “all reasonable efforts” è una via di mezzo tra le due espressioni è generalmente corretta – non è corretta invece l’opinione (pure abbastanza diffusa) secondo la quale “reasonable efforts” non impone alcun onere effettivo alla parte obbligata.
  2. Benché più onerosa delle altre espressioni, “best efforts” non impone un obbligo di tipo assoluto e considerazioni di ragionevolezza sono rilevanti al fine di determinare se una parte ha adempiuto il proprio obbligo di usare “best efforts” al fine di conseguire un certo risultato.
  3. L’uso di parole aggiuntive quali “commercially reasonable efforts” o “reasonable commercial efforts” non attribuisce generalmente un ulteriore significato alle espressioni di cui sopra per cui è generalmente sconsigliato.

3.     Accorgimenti Pratici

Al fine di eliminare almeno in parte l’incertezza che l’uso di una efforts clause comporta, la prassi anglosassone è di indicare esplicitamente in un contratto le azioni che una parte è tenuta a intraprendere al fine di conseguire un certo risultato oppure no.

Una efforts clause, per esempio, potrebbe essere redatta in questo modo: [Party X] shall use [best/all reasonable/reasonable] efforts to [objective]. Without prejudice to the generality of the foregoing, [Party X] shall be required to: [list of actions which Party X will be required to take]. [Party X], however, shall not be required to: [list of actions which Party X will not be required to take].”

Tra i tipi di condotta rilevanti a questi fini vi sono:

  1. Incorrere esborsi finanziari: “make any payment [and/or] incur any expenditure which is [reasonably] required to achieve the intended result [up to a maximum amount of Euro […]];
  2. Intraprendere azioni legali: “at its own costs and expenses, take any legal action which is [reasonably] required to achieve the intended result [provided however that [Party X] shall not be required to appeal any adverse judgement or decision]”;
  3. Fornire garanzie o assumere obblighi contrattuali: “give any indemnity, guarantee or undertaking which is [reasonably] required by [name of third party e.g. landlord] in connection with the granting of its consent to the assignment or novation of the relevant [contract/lease]”.

È raro invece nella prassi anglosassone definire in un contratto il significato che le espressioni “reasonable efforts” o “best efforts” debbano avere ai fini dell’interpretazione di tale contratto.

Detto ciò, attribuire un significato contrattuale specifico a tali espressioni potrebbe avere senso nell’ambito di contratti redatti da legali non inglesi perché potrebbe offrire a un legale non inglese l’opportunità di redigere una definizione di “efforts” più vantaggiosa per il proprio cliente.

Per esempio, lo standard generalmente adottato dalle corti inglesi per definire “best efforts” potrebbe essere utilizzato nella definizione di “reasonable efforts”, come nella seguente definizione:

“A party required to use “reasonable efforts” to achieve a certain result shall be required to take all of the steps which a prudent, determined and reasonable obligee acting in its own interests and desiring to achieve that result would take[, provided however that the party shall not be required to take actions which would lead to its financial ruin, undermine its commercial standing or goodwill or have no likelihood of being successful].”

Il legale di controparte potrebbe non accorgersi che in questo caso la definizione di “reasonable efforts” descrive in realta’ “best efforts”.

4.     Competition CP

Nel contesto di un’operazione di M&A, le efforts clauses sono tipicamente utilizzate al fine di imporre al compratore e venditore l’obbligo di adoperarsi per conseguire la realizzazione delle cosiddette conditions precedent alle quali è subordinato il completamento dell’operazione stessa.

La redazione della efforts clause relativa all’ottenimento di eventuali provvedimenti di approvazione antitrust è particolarmente importante in questo contesto considerato che le autorità garanti della concorrenza hanno generalmente la facoltà di concedere provvedimenti autorizzativi che sono subordinati al soddisfacimento di condizioni e termini.

È pertanto opportuno in certi casi indicare in maniera esplicita nel contratto di acquisizione o fusione le azioni che il compratore è tenuto o meno a compiere al fine dell’ottenimento del provvedimento di autorizzazione.

Le clausole seguenti potranno essere utili ai lettori in questo contesto:

Esempio 1

“The [Purchaser] shall use [reasonable/all reasonable/best] efforts to fulfil or procure the fulfilment of the [Competition Condition] before the [Long Stop Date] and in particular (without prejudice to the generality of the foregoing) the [Purchaser] shall: […] (iii) offer any obligation, commitment or undertaking [reasonably necessary and within its control] as the [European Commission] may [reasonably] require in order to satisfy the [Competition Condition].”

Esempio 2

“The [Purchaser] shall use [reasonable/all reasonable/best] efforts to fulfil or procure the fulfilment of the [Competition Condition] before the [Long Stop Date] provided however that nothing in this clause shall oblige or require the [Purchaser] or any of its affiliates to accept any conditions, obligations or other requirements, including any remedies, imposed by or contained in any decision by the [European Commission].”

Esempio 3

“If there is any condition raised by the [European Commission] in connection with its consent, the [Parties] shall cooperate to take all necessary lawful steps to fulfil such condition except for any Material Condition. In this clause, “Material Condition” means any condition which requires a divestment by a [Group Company] which would result in a reduction of the annual gross revenue of the [Group] of more than [5]% based on the [2012 Year End Financial Statements].”

Poiché una copia del contratto di acquisizione viene generalmente fornita alle autorità antitrust durante la fase istruttoria, può essere opportuno (purché sia lecito) in certi casi inserire clausole modellate sull’esempio 3 di cui sopra in una side letter piuttosto che nel contratto di acquisizione, al fine di non incoraggiare le autorità medesime a imporre condizioni e termini nei propri provvedimenti autorizzativi.

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